合同分包及分包條件

合同分包是指中標、成交供應(yīng)商將其中標、成交項目的*部分依法分包給具備相應(yīng)資質(zhì)條件的分包供應(yīng)商的行為。

合法的分包須滿足以下幾個條件：

1. 分包必須取得采購人的同意

《政府采購法》第四十八條規(guī)定“經(jīng)采購人同意，中標、成交供應(yīng)商可以依法采取分包方式履行合同�！�

采購人同意分兩種情形：

第*種情形，采購文件規(guī)定。采購人在采購文件中就分包事項作出明確規(guī)定，供應(yīng)商根據(jù)采購文件的規(guī)定和采購項目的實際情況，擬采用分包方式履行合同的，在投標文件（響應(yīng)文件）中載明。

第二種情形，經(jīng)采購人同意。在簽訂合同時或合同履行過程中采購人同意中標、成交供應(yīng)商提出的分包要求。主要是為了彌補中標、成交供應(yīng)商沒有在投標文件（響應(yīng)文件）中說明分包情況，但基于采購項目的實際情況，在合同授予后又需要進行分包的情況。

政府采購法（招標投標法也*樣）對于分包問題的管理是很寬松的。實踐中，第二種情形中標、成交供應(yīng)商與采購人容易就分包價格、分包第三人等發(fā)生爭議，影響合同簽訂或履行，也易發(fā)生采購人“指定分包”，法律并不支持采購人的指定權(quán)，如《招標投標法》第三十條規(guī)定，投標人根據(jù)招標文件載明的項目實際情況，擬在中標后將中標項目的部分非主體、非關(guān)鍵性工作進行分包的，應(yīng)當在投標文件中載明。

第四十六條規(guī)定，招標人和中標人應(yīng)當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。中標、成交供應(yīng)商沒有在投標文件（響應(yīng)文件）中說明分包情況，在簽訂合同時是無法彌補的。

為規(guī)范分包行為，*般采用第*種情形，即適用《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》第三十五條規(guī)定，投標人根據(jù)招標文件的規(guī)定和采購項目的實際情況，擬在中標后將中標項目的非主體、非關(guān)鍵性工作分包的，應(yīng)當在投標文件中載明分包承擔主體，分包承擔主體應(yīng)當具備相應(yīng)資質(zhì)條件且不得再次分包。財政部《關(guān)于促進政府采購公平競爭優(yōu)化營商環(huán)境的通知》第三條第二款規(guī)定，采購人允許采用分包方式履行合同的，應(yīng)當在采購文件中明確可以分包履行的具體內(nèi)容、金額或者比例。

需要注意的是，政府采購鼓勵采購人允許獲得政府采購合同的大型企業(yè)依法向中小企業(yè)分包。

2. 不得將中標項目的主體、關(guān)鍵性工作分包

《招標投標法》第三十條和《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》第三十五條規(guī)定，只能將中標項目的非主體、非關(guān)鍵性工作分包給分包供應(yīng)商，主體、關(guān)鍵性工作需由中標、成交供應(yīng)商完成。

什么是非主體、非關(guān)鍵性工作，法律法規(guī)并無明確規(guī)定。實踐中，建設(shè)工程*般將建筑物的主體結(jié)構(gòu)作為主體、關(guān)鍵性工作，而不得分包；其他的則根據(jù)采購文件而定。貨物采購*般將主要設(shè)備、材料或采購標的的主要部分作為主體、關(guān)鍵性工作而不得分包。

根據(jù)分包工作是采購項目中部分具有獨立性的專業(yè)工作或附屬工作的特點，從規(guī)范的角度，采購人、采購代理機構(gòu)在編制采購文件時，應(yīng)根據(jù)采購項目的采購范圍和界面劃分要求，按《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》第三十五條規(guī)定，在采購文件中載明是否允許分包，以及允許分包的范圍（包括分包承擔主體的資質(zhì)條件）。

3. 分包供應(yīng)商應(yīng)具備相應(yīng)資質(zhì)條件且不得再次分包

《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》（財政部令第87號）第三十五條規(guī)定，分包供應(yīng)商應(yīng)當具備相應(yīng)資質(zhì)條件且不得再次分包。

所以，分包必須是分包給具備相應(yīng)資質(zhì)條件的分包供應(yīng)商；分包只能是*次分包，即分包供應(yīng)商不得再次分包。

但分包供應(yīng)商的資格應(yīng)由采購人或采購代理機構(gòu)，或是由評審機構(gòu)審查，或是由中標、成交供應(yīng)商（主承包人）審查？法律沒有明確規(guī)定。但是既然分包是中標、成交供應(yīng)商的行為，那么中標、成交供應(yīng)商*先應(yīng)該有義務(wù)保證分包供應(yīng)商的資格符合合同履行的需要，并保證分包供應(yīng)商不再對采購項目進行再次分包。采購人在同意分包時，視采購人同意的情形，屬上述第*種情形的，由評審機構(gòu)對分包供應(yīng)商的資格進行審查；屬上述第二種情形的，由采購人對分包供應(yīng)商的資格進行審查。

4. 中標、成交供應(yīng)商與分包供應(yīng)商的連帶責任

《政府采購法》第四十八條第二款規(guī)定，政府采購合同分包履行的，中標、成交供應(yīng)商就采購項目和分包項目向采購人負責，分包供應(yīng)商就分包項目承擔責任。

政府采購法的規(guī)定說明，在存在分包合同的情況下，采購人只與中標、成交供應(yīng)商存在合同關(guān)系，并不與分包供應(yīng)商存在直接的合同關(guān)系。但是，法律規(guī)定不僅要求中標、成交供應(yīng)商就采購項目和分包項目向采購人負責，而且還要求分包供應(yīng)商就分包項目的履行直接向采購人承擔責任。中標、成交供應(yīng)商和分包供應(yīng)商所承擔的責任是*種連帶責任，這意味著，如果分包項目出現(xiàn)問題，采購人既可以要求中標、成交供應(yīng)商承擔責任，也可以要求分包供應(yīng)商承擔責任。