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政府采購文件典型問題清單(解讀六)—以不合理的條件對供應(yīng)商實行差別待遇或者歧視待遇法律依據(jù):《中華人民共和國政府采購法實施條例》第二十條第(一)項 第二十條 采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)有下列情形之一的,屬于以不合理的條件對供應(yīng)商實行差別待遇或者歧視待遇:(一) 就同一采購項目向供應(yīng)商提供有差別的項目信息;(二) 設(shè)定的資格、技術(shù)、商務(wù)條件與采購項目的具體特點和實際需要不相適應(yīng)或者與合同履行無關(guān);(三) 采購需求中的技術(shù)、服務(wù)等要求指向特定供應(yīng)商、特定產(chǎn)品;(四) 以特定行政區(qū)域或者特定行業(yè)的業(yè)績、獎項作為加分條件或者中標(biāo)、成交條件;(五) 對供應(yīng)商采取不同的資格審查或者評審標(biāo)準(zhǔn);(六) 限定或者指定特定的專利、商標(biāo)、品牌或者供應(yīng)商;(七) 非法限定供應(yīng)商的所有制形式、組織形式或者所在地;(八) 以其他不合理條件限制或者排斥潛在供應(yīng)商。 表現(xiàn)形式: 1、僅向部分參與采購活動的供應(yīng)商提供關(guān)于采購文件的澄清、修改等信息; 2、向參與采購活動的供應(yīng)商提供不一樣的采購信息; 上述第1、2條均在說明不能向供應(yīng)商提供有差別的項目信息,讓所有供應(yīng)商在公平、公正的環(huán)境下參與競爭,目前,多地實行了全流程電子化,基本規(guī)避了這種情況的發(fā)生,項目開展采購活動的過程中所有的澄清、修改等相關(guān)信息都會以公告的形式公開發(fā)布,且在投標(biāo)(響應(yīng))截止時間前,采購人及代理機(jī)構(gòu)也無法得知有哪些供應(yīng)商參與了競爭,故現(xiàn)在這種市場環(huán)境下,向參與采購活動的供應(yīng)商提供不一樣的采購信息的機(jī)率較小,當(dāng)然不排除供應(yīng)商在項目前期與采購方有接觸并獲取了一些沒有對外公布的項目相關(guān)信息的情況,技術(shù)的手段只能解決程序上的部份問題,但無法根治人為主觀且蓄意的違法違規(guī)行為。 法律依據(jù): 1、《中華人民共和國政府采購法》第二十二條供應(yīng)商參加政府采購活動應(yīng)當(dāng)具備下列條件:(一)具有獨立承擔(dān)民事責(zé)任的能力;(二)具有良好的商業(yè)信譽(yù)和健全的財務(wù)會計制度;(三)具有履行合同所必需的設(shè)備和專業(yè)技術(shù)能力;(四)有依法繳納稅收和社會保障資金的良好記錄;(五)參加政府采購活動前三年內(nèi),在經(jīng)營活動中沒有重大違法記錄;(六)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。 采購人可以根據(jù)采購項目的特殊要求,規(guī)定供應(yīng)商的特定條件,但不得以不合理的條件對供應(yīng)商實行差別待遇或者歧視待遇。 2、《中華人民共和國政府采購法實施條例》第十一條、第十五條第一款、第二十條 第十一條 采購人在政府采購活動中應(yīng)當(dāng)維護(hù)國家利益和社會公共利益,公正廉潔,誠實守信,執(zhí)行政府采購政策,建立政府采購內(nèi)部管理制度,厲行節(jié)約,科學(xué)合理確定采購需求。 采購人不得向供應(yīng)商索要或者接受其給予的贈品、回扣或者與采購無關(guān)的其他商品、服務(wù)。 第十五條 采購人、采購代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)政府采購政策、采購預(yù)算、采購需求編制采購文件。 第二十條 采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)有下列情形之一的,屬于以不合理的條件對供應(yīng)商實行差別待遇或者歧視待遇: 一 ) 就同一采購項目向供應(yīng)商提供有差別的項目信息; 3、《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》(財政部令第87號)第十一條、第二十條 第十一條 采購需求應(yīng)當(dāng)完整、明確,包括以下內(nèi)容: (一)采購標(biāo)的需實現(xiàn)的功能或者目標(biāo),以及為落實政府采購政策需滿足的要求; (二)采購標(biāo)的需執(zhí)行的國家相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、地方標(biāo)準(zhǔn)或者其他標(biāo)準(zhǔn)、規(guī)范; (三)采購標(biāo)的需滿足的質(zhì)量、安全、技術(shù)規(guī)格、物理特性等要求; (四)采購標(biāo)的的數(shù)量、采購項目交付或者實施的時間和地點; (五)采購標(biāo)的需滿足的服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、期限、效率等要求; (六)采購標(biāo)的的驗收標(biāo)準(zhǔn); (七)采購標(biāo)的的其他技術(shù)、服務(wù)等要求。 第二十條 采購人或者采購代理機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)根據(jù)采購項目的特點和采購需求編制招標(biāo)文件。招標(biāo)文件應(yīng)當(dāng)包括以下主要內(nèi)容......... 4、《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》(財政部令第74號)第十條 第十條 談判文件、詢價通知書應(yīng)當(dāng)根據(jù)采購項目的特點和采購人的實際需求制定,并經(jīng)采購人書面同意。采購人應(yīng)當(dāng)以滿足實際需求為原則,不得擅自提高經(jīng)費(fèi)預(yù)算和資產(chǎn)配置等采購標(biāo)準(zhǔn)。 5、《政府采購競爭性磋商采購方式管理暫行辦法》(財庫〔2014〕214號)第八條 第八條 競爭性磋商文件(以下簡稱磋商文件)應(yīng)當(dāng)根據(jù)采購項目的特點和采購人的實際需求制定,并經(jīng)采購人書面同意。采購人應(yīng)當(dāng)以滿足實際需求為原則,不得擅自提高經(jīng)費(fèi)預(yù)算和資產(chǎn)配置等采購標(biāo)準(zhǔn)。 6、《財政部關(guān)于促進(jìn)政府采購公平競爭優(yōu)化營商環(huán)境的通知》(財庫〔2019〕38號) 7、《四川省人民政府關(guān)于印發(fā)進(jìn)一步規(guī)范政府采購監(jiān)管和執(zhí)行若干規(guī)定的通知》(川府發(fā)〔2018〕14號) 8、國務(wù)院關(guān)于取消和調(diào)整行政審批項目及取消行政許可事項等相關(guān)規(guī)定 表現(xiàn)形式: 1、將與采購項目具體特點和實際需要無關(guān)的資質(zhì)、認(rèn)證等作為資格條件、實質(zhì)性要求或者評審因素。也就是說,我們設(shè)置的資格條件為完成該采購項目所必須或者具備該條件后其履約能力才能得到保障,與采購項目的特殊要求存在實質(zhì)上的關(guān)聯(lián)性。如果不具有關(guān)聯(lián)性,就屬于與采購項目無關(guān),構(gòu)成歧視性。另外,滿足該資格許可或證書要求的供應(yīng)商數(shù)量需要具有市場競爭性。 2、將國務(wù)院明令取消或者下放至行業(yè)協(xié)會的資質(zhì)認(rèn)證,政府部門已經(jīng)禁止或者停止進(jìn)行的稱號、排序、獎項等內(nèi)容作為資格條件、實質(zhì)性要求或者評審因素。 近些年,國家相繼出臺了取消和下放相關(guān)行政許可事項的一系列通知(決定),比如:計算機(jī)信息系統(tǒng)集成企業(yè)資質(zhì)已于2014年由國務(wù)院明令取消;城市園林綠化企業(yè)資質(zhì)已于2017年3月取消,各級住房城鄉(xiāng)建設(shè)(園林綠化)主管部門不得以任何方式,強(qiáng)制要求將城市園林綠化企業(yè)資質(zhì)或市政公用工程施工總承包等資質(zhì)作為承包園林綠化工程施工業(yè)務(wù)的條件;工程造價咨詢企業(yè)資質(zhì)已于2021年7月取消等。已經(jīng)取消或者下放至行業(yè)協(xié)會的資質(zhì)認(rèn)證,不得作為資格條件或?qū)嵸|(zhì)性要求或者評審因素。 2013年9月5日,國務(wù)院以國發(fā)〔2013〕34號印發(fā)《關(guān)于取消76項評比達(dá)標(biāo)表彰評估項目的決定》。要按照轉(zhuǎn)變政府職能、創(chuàng)新政府管理的要求,繼續(xù)從嚴(yán)從緊加快清理其他評比達(dá)標(biāo)表彰評估項目,做到:沒有法律法規(guī)依據(jù)和黨中央、國務(wù)院文件規(guī)定的,一律不得開展;與政府職能無關(guān)、對推動工作沒有實際意義的,一律不得進(jìn)行;已取消的,一律不得變相保留或恢復(fù)。除了國家級的,還有地方政府部門已經(jīng)禁止或者停止進(jìn)行的稱號、排序、獎項也不得作為資格條件,實質(zhì)性要求或者評審因素。 3、將未取得認(rèn)證機(jī)構(gòu)資質(zhì)的單位出具的證書、未獲得國內(nèi)有權(quán)機(jī)關(guān)認(rèn)可的由境外機(jī)構(gòu)出具的證書等作為資格條件、實質(zhì)性要求或者評審因素。 我們一起來研究一下政府采購中經(jīng)常作為評審因素的 CMM/CMMI證書,中文名:軟件能力成熟度模型集成,源于美國國防部1984年委托美國卡內(nèi)基梅隆大學(xué)軟件工程研究學(xué)院和美國國防工業(yè)協(xié)會共同進(jìn)行的一項研究,用于評估國防部委托的外部軟件公司的軟件開發(fā)能力,后逐漸發(fā)展成為一種軟件能力成熟度評估標(biāo)準(zhǔn)。那么,CMM/CMMI證書到底能不能設(shè)為評分項,我們來看一下財政部國庫司的回復(fù): 從上述截圖可知,CMM/CMMI認(rèn)證---能力成熟度模型集成,屬于未經(jīng)國家認(rèn)監(jiān)委認(rèn)定的境外機(jī)構(gòu)所出具的認(rèn)證或資質(zhì),不宜作為評審因素。所以,我們在設(shè)置相關(guān)證書作為資格條件或?qū)嵸|(zhì)性要求或評審因素時,第一需充分了解證書的出處,第二需要核實境外機(jī)構(gòu)出具的證書是否獲得國內(nèi)有權(quán)機(jī)關(guān)認(rèn)可。 4、將營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營范圍作為資格條件、實質(zhì)性要求或者評審因素。 很多人覺得難以理解,是因為對經(jīng)營范圍有一種根深蒂固的誤解,認(rèn)為經(jīng)營范圍就是一種行政許可事項,供應(yīng)商在其營業(yè)執(zhí)照登記的經(jīng)營范圍之外從事經(jīng)營活動就是違法行為。在以前,的確是這樣的,原來的《公司法》規(guī)定,公司應(yīng)當(dāng)在登記的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營活動。原《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)規(guī)定:企業(yè)法人應(yīng)當(dāng)在核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營;超出登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍從事非法經(jīng)營的可以給予行政處分、罰款。后來在《公司法》修訂時,刪除了“公司應(yīng)當(dāng)在登記的經(jīng)營范圍內(nèi)從事經(jīng)營活動”的規(guī)定。同時,《公司法》規(guī)定,公司的經(jīng)營范圍由公司章程規(guī)定,并依法登記。而原《民法通則》中的相關(guān)規(guī)定,也隨著《民法典》的施行成為了歷史。對于一般的項目,既然經(jīng)營范圍不構(gòu)成對供應(yīng)商經(jīng)營能力的限制,那么,在政府采購中,也就不能把經(jīng)營范圍作為資格條件、實質(zhì)性要求或者評審因素。 5、資格條件中設(shè)定的供應(yīng)商資質(zhì)等級超出采購需求最低要求。 這里主要強(qiáng)調(diào)的是資格條件的設(shè)定要與采購需求最低要求相當(dāng),不能超過采購需求的最低要求去設(shè)置資格條件,比如:小型機(jī)電設(shè)備安裝項目,只要有機(jī)電設(shè)備三級資質(zhì)便可以正常履約,但我們在編制政府采購文件時卻要求供應(yīng)商必須具備一級資質(zhì)的企業(yè)方可投標(biāo)參與,這種限制性條件就不具有合理性。 6、將裝訂、紙張、文件排序等與貨物、服務(wù)、工程質(zhì)量無關(guān)的要求作為實質(zhì)性要求或者評審因素。 這種情況在之前的政府采購項目中較為常見,隨著這幾年優(yōu)化營商環(huán)境相關(guān)文件相繼出臺,以裝訂、紙張、文件排序等與貨物、服務(wù)、工程質(zhì)量無關(guān)的要求作為實質(zhì)性要求或者評審因素的情況越來越少了,但也有部分采購單位未引起重視,比如,在采購文件中時常出現(xiàn)以下描述:要求投標(biāo)(響應(yīng))文件必須采用A4幅面紙統(tǒng)一印制并膠裝成冊,逐頁編碼等。這里的A4幅面、膠裝、逐頁編碼等字眼都屬于對文件的裝訂、紙張及文件排序提出的限制性要求,不能將其作為實質(zhì)性要求或者評審因素。 7、售后服務(wù)要求明顯不合理,與采購項目無關(guān)或者超出服務(wù)范圍。 售后服務(wù)明顯不合理雖是一個略帶主觀判斷的內(nèi)容,但我們設(shè)置的售后服務(wù)要求也必須是有依據(jù)的,而不能脫離實際,想怎么設(shè)置就怎么設(shè)置,售后服務(wù)要求要具有合理性、相關(guān)性,且不能超出服務(wù)范圍。舉個例子,比如我們采購家具,家具損壞,如果要求供應(yīng)商必須要在1小時之內(nèi)趕到現(xiàn)場維修,就屬于與實際需求不相適應(yīng),明顯不合理。一般情況下,家具損壞維修時間早1小時晚1小時不會產(chǎn)生太大的影響,其實沒有必要要求供應(yīng)商1小時內(nèi)必須到達(dá)現(xiàn)場。但如果是醫(yī)院的信息系統(tǒng)項目出現(xiàn)故障,要求供應(yīng)商必須1小時內(nèi)趕到現(xiàn)場進(jìn)行處理就是合理的,因為醫(yī)院信息系統(tǒng)出現(xiàn)故障,有可能導(dǎo)致作無法正常開展。當(dāng)然這個也不是絕對的,如果故障處理可以通過遠(yuǎn)程操作的方式快速處理,就另當(dāng)別論了。所以,我們判斷售后服務(wù)要求是否具有合理性,要結(jié)合項目實際情況,項目實際情況千變?nèi)f化,所以,我們的售后服務(wù)要求也沒有放之四海而皆準(zhǔn)的模板,要具體情況具體分析。 |