今天跟大家探討的是“以不合理的條件對供應(yīng)商實行差別待遇或者歧視待遇”中的“采購需求中的技術(shù)、服務(wù)等要求指向特定供應(yīng)商、特定產(chǎn)品”和“以特定行政區(qū)域或者特定行業(yè)的業(yè)績、獎項作為加分條件或者中標(biāo)、成交條件”兩個問題。

法律依據(jù)：

1、《中華人民共和國政府采購法》第三十六條 在招標(biāo)采購中，出現(xiàn)下列情形之一的，應(yīng)予廢標(biāo)：（一）符合專業(yè)條件的供應(yīng)商或者對招標(biāo)文件作實質(zhì)響應(yīng)的供應(yīng)商不足三家的。

2、《中華人民共和國政府采購法實施條例》第二十條 采購人或者采購代理機構(gòu)有下列情形之一的，屬于以不合理的條件對供應(yīng)商實行差別待遇或者歧視待遇：(三) 采購需求中的技術(shù)、服務(wù)等要求指向特定供應(yīng)商、特定產(chǎn)品。

3、《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》（財政部令第87號）第四十三條 公開招標(biāo)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)以上的采購項目，投標(biāo)截止后投標(biāo)人不足 3 家或者通過資格審查或符合性審查的投標(biāo)人不足 3 家的，除采購任務(wù)取消情形外，按照以下方式處理：（一）招標(biāo)文件存在不合理條款或者招標(biāo)程序不符合規(guī)定的，采購人、采購代理機構(gòu)改正后依法重新招標(biāo)；（二）招標(biāo)文件沒有不合理條款、招標(biāo)程序符合規(guī)定，需要采用其他采購方式采購的，采購人應(yīng)當(dāng)依法報財政部門批準(zhǔn)。

4、《政府采購非招標(biāo)采購方式管理辦法》（財政部令第74號）第五十條 出現(xiàn)下列情形之一的，采購人或者采購代理機構(gòu)應(yīng)當(dāng)終止詢價采購活動，發(fā)布項目終止公告并說明原因，重新開展采購活動：（一）因情況變化，不再符合規(guī)定的詢價采購方式適用情形的；（二）出現(xiàn)影響采購公正的違法、違規(guī)行為的；（三）在采購過程中符合競爭要求的供應(yīng)商或者報價未超過采購預(yù)算的供應(yīng)商不足 3 家的。

表現(xiàn)形式：

1、設(shè)置特定供應(yīng)商、特定產(chǎn)品獨有的技術(shù)參數(shù)或者服務(wù)要求，達(dá)到排斥其他潛在供應(yīng)商的目的（單一來源采購項目除外）。

本條強調(diào)的是技術(shù)參數(shù)或服務(wù)要求不能具體傾向性，但是實踐中經(jīng)常出現(xiàn)這種情況，一個產(chǎn)品中的技術(shù)參數(shù)或服務(wù)要求,如果從單個來看，都有三家及以上能夠滿足，但要是把幾個參數(shù)綜合起來看，可能就只有極少數(shù)或者一家供應(yīng)商能夠滿足了，這也是傾向性的表現(xiàn)形式之一。

2、在招標(biāo)、詢價采購中設(shè)置的實質(zhì)性參數(shù)市場競爭不充分，滿足要求的供應(yīng)商或者品牌不足三家。

這里僅提到“在招標(biāo)、詢價采購中”實質(zhì)性參數(shù)市場競爭不充分，滿足要求的供應(yīng)商或者品牌不足三家的情況，為什么沒有提及到競爭性磋商和競爭性談判及其他采購方式？因為單一來源只有一家供應(yīng)商滿足要求，而競爭性磋商和競爭性談判在特定條件下，可以是兩家供應(yīng)商滿足要求即可，故在這里只提到了招標(biāo)方式和詢價采購兩種情況。

另外，這里提到的“市場競爭不充分，滿足要求的供應(yīng)商或者品牌不足三家”，這只是一個最低的要求，在工作實踐中，在采購文件的編制階段，不宜設(shè)置為實質(zhì)性要求和評分因素的限制條件還很多，即便是滿足要求的供應(yīng)商或者品牌達(dá)到三家，也不是就絕對沒有問題了。最主要的還是保持充分競爭，設(shè)置的條件須與采購項目密切相關(guān)且對投標(biāo)人沒有差別待遇。

對于“滿足要求的供應(yīng)商或者品牌不足三家”的情況，如果出現(xiàn)質(zhì)疑和投訴需要提供相關(guān)證據(jù)材料時，財政部門有可能會通過書面方式向相關(guān)的供應(yīng)商或生產(chǎn)廠家核實參數(shù)的相關(guān)情況，相關(guān)供應(yīng)商或生產(chǎn)廠家如果與本項目存在直接利害關(guān)系，很有可能置之不理，財政部門無法核實相關(guān)參數(shù)的情況，有可能會作出不利于被投訴人的處理決定。所以，采購單位在制定采購需求時最好進(jìn)行充分的市場調(diào)查并保留相關(guān)調(diào)查材料。

法律依據(jù)：

1、《中華人民共和國政府采購法》第二十二條：供應(yīng)商參加政府采購活動應(yīng)當(dāng)具備下列條件：（一）具有獨立承擔(dān)民事責(zé)任的能力；（二）具有良好的商業(yè)信譽和健全的財務(wù)會計制度；（三）具有履行合同所必需的設(shè)備和專業(yè)技術(shù)能力；（四）有依法繳納稅收和社會保障資金的良好記錄；（五）參加政府采購活動前三年內(nèi)，在經(jīng)營活動中沒有重大違法記錄；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。采購人可以根據(jù)采購項目的特殊要求，規(guī)定供應(yīng)商的特定條件，但不得以不合理的條件對供應(yīng)商實行差別待遇或者歧視待遇。

2、《中華人民共和國政府采購法實施條例》第二十條 采購人或者采購代理機構(gòu)有下列情形之一的，屬于以不合理的條件對供應(yīng)商實行差別待遇或者歧視待遇：（四) 以特定行政區(qū)域或者特定行業(yè)的業(yè)績、獎項作為加分條件或者中標(biāo)、成交條件；

表現(xiàn)形式：

1、將特定行政區(qū)域或者特定行業(yè)的業(yè)績、獎項作為資格條件、實質(zhì)性要求或者評審因素;

2、將具有特定單位的業(yè)績設(shè)置為資格條件、實質(zhì)性要求或者評審因素;

《政府采購法實施條例》進(jìn)一步細(xì)化了差別待遇或者歧視待遇的情形。其中就有以特定行政區(qū)域或者特定行業(yè)的業(yè)績、獎項作為加分條件或者中標(biāo)、成交條件。要避開將業(yè)績設(shè)置成特定行政區(qū)域或特定行業(yè)業(yè)績和獎項，必須從立法本意入手，即防止人為阻撓、限制、排斥供應(yīng)商進(jìn)入本地區(qū)、本行業(yè)的政府采購市場或者依法必須招標(biāo)項目市場，避免形成地方或行業(yè)保護(hù)，破壞“全國統(tǒng)一市場”的大格局。

《政府采購法》及相關(guān)法律法規(guī)，并不限制將業(yè)績和獎勵作為準(zhǔn)入門檻和加分項。一般來說，業(yè)績和獎項的確可以反映出企業(yè)的履約能力，具有較多業(yè)績和獲得相應(yīng)領(lǐng)域獎項的企業(yè)，通常情況下也證明其在某個領(lǐng)域或者行業(yè)內(nèi)具有一定的技術(shù)優(yōu)勢和能力。從這個角度來看，將業(yè)績和獎項作為衡量指標(biāo)去選擇優(yōu)質(zhì)的供應(yīng)商也合乎情理。但設(shè)置業(yè)績和獎項作為加分項也是政府采購的一把雙刃劍，在某些情形下，采購人將業(yè)績和獎項作為加分項，有利于選到符合自己要求的供應(yīng)商。但在實踐中也可能被濫用，若使用不當(dāng)甚至濫用該類加分項，可能涉嫌以不合理條件限制潛在供應(yīng)商，或者構(gòu)成對中小企業(yè)的歧視。綜合來講，采購人設(shè)置業(yè)績和獎勵加分項時，應(yīng)當(dāng)充分考慮所屬行業(yè)、采購標(biāo)的和采購方式的特點，確定適當(dāng)?shù)臉I(yè)績和獎項種類及其權(quán)重。